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专利是一项法定权利,将专利的权利授予发明人,作为其进行有用发明的奖励,专利制度正是基於这样的信念,即通过授予发明人一项法定专属权,来换取发明人公开其发明,从而促进创造力。正如本身是发明人的亚伯拉罕・林肯(Abraham Lincoln)名言:「专利制度就是将利益的燃料添加在天才的火苗上。」
英国拥有世界最早的专利,在1449年,亨利六世(Henry VI)授予生於佛莱明(Flemish)的「尤提南的约翰」(John of Utynam)一项专利,这使他获得了二十年的垄断权,是关於一种伊顿公学(Eton College)教堂所使用的彩色玻璃制造方法。而在美国,美国宪法中就有提及专利,其中包含以下赋予立法机关授权的段落:
在有限时间内,为作者和发明家确保各自之著作和发现的排他权,以促进科学和实用艺术的进步。
专利权使专利权人可在规定年限内排除第三方(侵权人)实施专利发明,专利权人必须向公众揭露其发明,以作为回报。
专利被普遍接受的理由是为创新提供动力,最明显能看到这种激励效果的是制药产业,在已发展国家中,强大的专利保护被视为负担产品研发费用的前提。从另一方面来看, 在科技的世界中,人们很少看清,单一设备中可能就具备上千个专利,即便没有专利保护,其中许多专利功能在早期就使用极低的成本研发出来了。此外,专利可透过出售、授权或以其他方式,作为商业交易标的明确产权,使发明得以商业化。
许多大学研发的技术藉由专利而踏入商业化模式。关於专利,有几个基本事实:
◎专利必须具有足够的可专利性:并非任何研发成果都有资格获得专利保护,据先前技术标准,可专利的发明须具备新颖性(novelty)和非显而易见性(obviousness),所取得的专利也必须无法定阻却之事由;而在欧盟,提出专利申请之前,发明必须保密。一般来说,是将专利申请案递交到欲申请的国家或地区的专利专责机关进行审查,以确认该发明是否得授予专利。
◎专利总是面临挑战:即使专利已通过专利专责机关的审查,但专利仍然容易受到挑战而无效,即,不符合取得专利权的法定要件。此外,专利的正确范围和解释也存在法律争议,因此专利的执行常常引起大量的法律议题和争论,被指控侵害专利的被通常会试图质疑专利为无效,并广泛地检索先前的公开专利或先前使用,致使已取得专利的发明缺乏新颖性或非显而易见性,最后导致专利无效。
◎专利的价值差异极大:专利的商业价差异极大,研究显示,大多数专利发明并不具商业价,但某些专利可能就拥有极高的价,有价的原因是:它能使一间公司阻止其他公司生产单一个有价的产品(例如重量级药品),或者是许多公司付费使用此已取得专利的发明,例如,2013年,微软仅靠著三星(Samsung)的安卓(Android)手机销售,就获得了10亿美元的专利权利金,且还不包括微软授权给三星以外其他手机制造商的部分。然而,即使产品在商业上取得巨大成功,但预期保护该产品的专利却可能存在致命缺陷,且,如有时在制药产业中看到的那般,该专利可能会被撤销,因而破坏产品的获利能力,所以,使用专利,你所看到的不一定和你所获得的相同。
◎ 专利不是主动可用的:专利并没有赋予专利权人做任何 事情的权利。例如,在许多国家中,用於治疗目的的新专利抗体研发人员不得不从拥有先前专利的许多公司处取得授权,因为这些专利涵盖了制造新抗体所需的技术, 因此,已取得专利的发明可能被先前专利牵制或阻碍, 除非获得授权,否则可能会妨碍发明的商业化。
请注意,本章讨论「发明」专利或「实用新型」专利, 有关设计专利的部分,请参阅第五章。
申请专利时需要考虑以下许多步骤:
◎此发明是否可申请专利?
◎此发明是否已公开?请回头盘点此发明的任何先前公开 披露、使用或销售,以及是否有足够时间申请专利?
◎此发明是否具有足够的可专利性,如新颖性和非显而易 见性,是否可申请专利?
◎谁撰写专利?
◎向哪一个专利专责机关提出专利申请?
◎将如何获得国际性保护?在哪些国家?
还有一个问题,申请人是否有权申请专利(这是专利所有权和专利发明人权的问题,将在第八章中讨论),以及该过程将花费多少费用(在第九章中讨论)。
◎哪些发明可以申请专利?
《美国专利法》第101条(35 USC 101)规范了可专利的标的:
任何人士发明或发现一种新颖而实用之制程、机器、制品或组合皆可获得专利。
在欧盟,《欧洲专利公约》(Convention on the Grant of European Patents)第52条规定:
在所有技术领域中具有新颖性、涉及发明步骤(普遍被认定为等同美国专利的非显而易见性),且具有产业可利用性的任何发明,应当授予欧洲专利。
《日本专利法》(Japanese Patent Act)将发明定义为「利用自然法则之具有高度技术思想的创作」,这很独特,是将德国思维套用在日本法律基础上;而在中国,则遵循这些系统的基本概念,并根据WTO的《TRIPS》协定,要求具备新颖性(novelty)、创造性(inventiveness)及实用性(industrial application)。上述这些专利要件的概念,可以在全世界大多数国家的专利系统中找到。
专利保护之标的可以为「物」,以及「制程」或「方法」, 故专利标的可为机器、化学组合物、包含化学和生物的不同类型之结构以及各种制程等,由专利制程界定的产物亦可受到保护。
然而,在过去的三十年中,专利作为一种财产形式一直就可专利的范畴在政治和道德上做争论,并一直持续到今天。在《TRIPS》谈判中,针对生命科学领域,西方国家与发展中国家互相论争的议题范畴,从DNA 序列是否可专利这种基本问题开始,或是菌种、植物到转殖基因之动物的活体生物等可驱动经济的医药专利等。
对於抽象概念、自然法则/自然定律、自然现象/天然产物,美国最高法院不允许其为专利适格标的,法院已使用特定的判断方法,即请求项必须「显著超过(significantly more)」前述不允许其为专利适格标的概念或法则,才能转化为具适格性的专利标的。
在美国,可专利标的之范畴一般会先由法院判断是否为「法院例外排除之标的(judicial exceptions)」,分类为专利法规中的可专利之制程、机器、制品或其组合;在欧盟,《欧洲专利公约》第52 条中明文指出某些限制:「发现、科学理论和数学方法;美术创作;思想活动、游戏和经营商业之计画、规则与方法,和电脑程式;以及资讯之提供,均不具有可专利性,上述态样仅在欧洲专利或欧洲专利申请时排除『该标的或活动本身』。」然而,虽明文狭义解释为「标的本身」,倘若电脑程式可获致进一步的「技术性效果」,则原则上为可予专利之标的。目前至少有一位美国资深法官表示,在美国最高法院新案例中「实际上会对可专利性进行技术性效果判定」,故,各异的国际方法论某种程度上日后可能会趋於一致。
(本文摘自史帝芬・强森著《数位时代的智慧财产权指南:知识经济时代必修!利用智慧财产精准布局,打造企业获利、竞争优势的决胜关键》,新乐园出版提供)